Conforme já é de conhecimento geral, pelo menos no Estado do Amazonas, até mesmo quando se pretende lavrar uma escritura de compra e venda, o tabelião exige que seja comprovado o pagamento do ITBI, exigência que é manifestamente contrária ao que dispõem os artigos 156, inciso II, da CF e 1.245 do CC/2002, segundo os quais o fato gerador daquele imposto ocorre somente com o registro do imóvel, entendimento esse que, inclusive, já se encontra pacificado no STF[1] e  no STJ[2].

Mas o que dizer quando a exigência de comprovação do pagamento do ITBI é feita pelo oficial do cartório como condição para o registro do imóvel? Isso poderá ocorrer, por exemplo, quando a escritura tiver sido lavrada em outro Estado.

Trata-se de exigência que, tal qual ocorre com aquela feita pelos tabeliães relativamente à lavratura de escrituras de compra venda, também contraria expressa disposição de lei federal.

É que, sem dar margem a qualquer dúvida, assim dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente à verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Assim, partindo-se da inafastável premissa de que o fato gerador do ITBI somente acontece no momento do registro do imóvel (CF, art. 156, II e CC/2002, art. 1.245) e que o mesmo é pressuposto lógico da constituição do crédito tributário, a qual se dá por ocasião do respectivo lançamento, não resta qualquer dúvida quanto ao fato de que o oficial do cartório não pode condicionar o registro do imóvel ao prévio pagamento daquele imposto.

Ou seja: o oficial do cartório deve proceder ao registro do imóvel, tomando por base o valor do negócio jurídico levado a registro para fins de cobrança dos respectivos emolumentos, com o que ocorre o fato gerador do ITBI e, posteriormente, a autoridade administrativa municipal procederá ao lançamento para fins de constituição do crédito tributário.

Aliás, apesar de nos parecer lógica essa conclusão, razão pela qual não são necessários maiores comentários, é importante registrar que o STJ já decidiu nesse sentido ao asseverar que “o crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento[3].

Consequência imediata disso é que, por não haver crédito tributário constituído, para fins de cobrança dos emolumentos relativos ao ato de registro do imóvel, o oficial registrador deverá tomar por base exclusivamente o valor constante do negócio jurídico levado a registro, com o que restará atendida a determinação constante do artigo 2º, inciso III, alínea “b”, da Lei Federal nº 10.169/2000[4] que, saliente-se, estabelece normas gerais para a fixação de emolumentos, não havendo lugar, portanto, para o uso de valores decorrentes de avaliação fiscal do imóvel, até porque a disposição legislativa permissiva (art. 3º, inciso I) foi vetada[5].

Nem se alegue, por outro lado, que os tabeliães e registradores estariam descumprindo o dever legal (Lei Federal nº 8.935/1994) de fiscalizar o pagamento dos tributos relacionados aos atos por  eles praticados[6], até porque, conforme se demonstrou, não incide tributo algum por ocasião do atos de lavratura de escritura e de registro de imóvel, no primeiro caso porque ainda não ocorreu o fato gerador e no segundo caso porque ainda não houve o lançamento para fins de constituição do crédito tributário.

Assim, segundo expressa previsão do CTN, por se tratar de tributo cujo lançamento se faz através de declaração do contribuinte ou de terceiro[7] (no caso, o valor do negócio jurídico levado a registro), quando muito,  após proceder ao registro do imóvel (e somente após praticar esse ato!), o oficial do cartório deverá dar ciência ao município, o que pode ocorrer mediante o envio de meras cópias ou listas que contenham referências aos atos realizados a cada semana ou a cada mês, para fins de posterior lançamento do ITBI pela autoridade municipal competente.

É claro que, caso a autoridade municipal venha a discordar do valor declarado por ocasião do negócio jurídico já registrado (escritura de compra e venda, por exemplo), a mesma poderá proceder ao arbitramento[8] do valor do ITBI, mas, nesse caso, obviamente, segundo as disposições do CTN e a jurisprudência pacífica do STJ[9], estaremos diante de procedimento administrativo posterior ao registro de imóvel já feito pelo oficial do cartório imobiliário respectivo.

Em suma: o ato através do qual o oficial do cartório registra um imóvel é completamente independente e desvinculado daquele que, praticado a posteriori pela autoridade municipal, implica na constituição do crédito tributário referente ao ITBI.

Eis os motivos pelos quais é manifestamente inconstitucional e ilegal o ato do oficial cartorário que condiciona o registro do imóvel ao prévio recolhimento do ITBI.

[1] STF, 1ª Turma, ARE 934091 AgR-SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/11/2016, DJe 02/12/2016.

[2] STJ, 2ª Turma , AREsp 1.425.219/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 21/02/2019, DJe 01/03/2019.

[3] (STJ, 1a Turma, REsp 250.306-DF, rel. Min. Garcia Vieira, j. 06.06.2000, DJU 01.08.2000, p. 208).

[4] Art. 2º Para a fixação do valor dos emolumentos, a Lei dos Estados e do Distrito Federal levará em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro, atendidas ainda as seguintes regras:

I – os valores dos emolumentos constarão de tabelas e serão expressos em moeda corrente do País;

II – os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais e de registro serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato;

III – os atos específicos de cada serviço serão classificados em:

  1. a) atos relativos a situações jurídicas, sem conteúdo financeiro, cujos emolumentos atenderão às peculiaridades socioeconômicas de cada região;
  2. b) atos relativos a situações jurídicas, com conteúdo financeiro, cujos emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

Parágrafo único. Nos casos em que, por força de lei, devam ser utilizados valores decorrentes de avaliação judicial ou fiscal, estes serão os valores considerados para os fins do disposto na alínea b do inciso III deste artigo.

 

[5] Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do parágrafo 1º do artigo 66 da Constituição Federal, decidi vetar parcialmente Projeto de Lei no 38, de 2000 (no 4.653/98 na Câmara dos Deputados), que “Regula o § 2o do art. 236 da Constituição Federal, mediante o estabelecimento de normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro”.

Ouvido, o Ministério da Justiça assim se pronunciou sobre o veto aos seguintes dispositivos:

 

Inciso I do art. 3º

 

Art. 3º  É vedado:

 

I – estabelecer, como base de cálculo de emolumentos, valores outros que não o equivalente ao negócio jurídico realizado, salvo no caso de imóveis, nos quais prevalecerá o maior valor estabelecido entre o valor do contrato, a avaliação judicial e a tributação fiscal;”

 

Razões do veto

 

O inciso I do art. 3º do projeto de lei finda por estabelecer como base de cálculo de emolumentos o valor do imóvel. Levando-se em conta que os emolumentos são taxas – é este o seu significado, a sua natureza jurídica, como já firmado pela Excelsa Corte (RTJ 168/95) – encontra o dispositivo como obstáculo o disposto no § 2o do art. 145 da Constituição, tendo em vista que o valor do imóvel é base de cálculo para o Imposto de Transmissão de Propriedade de Imóvel, o que, por certo, impossibilita que para a cobrança dos emolumentos seja utilizada essa mesma base de cálculo. Cumpre colocar ser este o entendimento do Supremo Tribunal Federal (…) (ADIN no 1.530-BA – RTJ 169/32).”

 

[6]Art. 30. São deveres dos notários e oficiais de registro:

 

(…) XI – fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar

 

[7]    Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

 

[8] Conforme CTN, Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

 

[9] STJ, 2ª Turma, REsp 1.725.761-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 17/04/2018, DJe 24/05/2018.

 

 

Conforme já é de conhecimento geral, desde a vigência do Novo CPC, segundo as disposições do artigo 1.071 (que acrescentou o artigo 216-A da Lei Federal n. 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos), passou a se admitir a usucapião extrajudicial em nosso ordenamento jurídico, cujo procedimento deve ter curso, facultativamente (o interessado pode optar pela via judicial), perante  o cartório de registro de imóvel de situação do imóvel usucapiendo.

 

Era esse o inteiro teor do referido dispositivo legal:

Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:

I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;

II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;

III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;

IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.

  • 1o O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido.
  • 2o Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância.
  • 3o O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido.
  • 4o O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.
  • 5o Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.
  • 6o Transcorrido o prazo de que trata o § 4o deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5o deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.
  • 7o Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida, nos termos desta Lei.
  • 8o Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido.
  • 9o A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.
  • 10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.

Sucedeu que o referido artigo 216-A teve a sua redação recentemente modificada pela Lei Federal nº 13.465/2017 e passou a ter o seguinte teor:

Art. 216-A. …………………………………………………

 

I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil);

II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes;

…………………………………………………………………………

  • 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, o titular será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar consentimento expresso em quinze dias, interpretado o silêncio como concordância.

………………………………………………………………………….

  • 6º Transcorrido o prazo de que trata o § 4º deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5º deste artigo e achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

………………………………………………………………………….

  • 11. No caso de o imóvel usucapiendo ser unidade autônoma de condomínio edilício, fica dispensado consentimento dos titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou averbados na matrícula dos imóveis confinantes e bastará a notificação do síndico para se manifestar na forma do § 2º deste artigo.
  • 12. Se o imóvel confinante contiver um condomínio edilício, bastará a notificação do síndico para o efeito do § 2º deste artigo, dispensada a notificação de todos os condôminos.
  • 13. Para efeito do § 2º deste artigo, caso não seja encontrado o notificando ou caso ele esteja em lugar incerto ou não sabido, tal fato será certificado pelo registrador, que deverá promover a sua notificação por edital mediante publicação, por duas vezes, em jornal local de grande circulação, pelo prazo de quinze dias cada um, interpretado o silêncio do notificando como concordância.
  • 14. Regulamento do órgão jurisdicional competente para a correição das serventias poderá autorizar a publicação do edital em meio eletrônico, caso em que ficará dispensada a publicação em jornais de grande circulação.
  • 15. No caso de ausência ou insuficiência dos documentos de que trata o inciso IV do caput deste artigo, a posse e os demais dados necessários poderão ser comprovados em procedimento de justificação administrativa perante a serventia extrajudicial, que obedecerá, no que couber, ao disposto no § 5º do art. 381 e ao rito previsto nos arts. 382 e 383 da Lei nº 13.105, de 16 março de 2015 (Código de Processo Civil)

Não é o objetivo do presente artigo comentar as modificações na redação do referido artigo 216-A, da LRP, até porque já existe farto material doutrinário a esse respeito (inclusive na internet).

O que se pretende aqui, em verdade, é abordar a inconstitucionalidade e a ilegalidade do Provimento nº 65/2017 do CNJ na parte que dispõe sobre os valores que devem ser cobrados para fins de lavratura de ata notarial para fins de usucapião extrajudicial , o que se passa a fazer nas linhas seguintes.

Primeiramente, sobre a ata notarial, convém transcrever o artigo 384 do NCPC:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Conforme se infere do exame do referido dispositivo legal, a finalidade da ata notarial é atestar a existência e o modo de existir de um fato que, obviamente, não se confunde com um ato ou negócio jurídico.

Essa distinção será importante daqui a algumas linhas.

O certo é que a ata notarial é prova pré-constituída (acerca da existência e o modo de existir de um fato) a ser utilizada pelo interessado, futuramente,  em um eventual processo civil (mas não há óbice para a sua utilização em processo penal, trabalhista, etc…).

No entanto, ao contrário do que possa parecer, a ata notarial não é novidade em nosso ordenamento jurídico, eis que a Lei Federal nº 8.935/1994 já se referia a esse instituto:

 Art. 6º Aos notários compete:

I – formalizar juridicamente a vontade das partes;

II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

III – autenticar fatos.

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I – lavrar escrituras e procurações, públicas;

II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III – lavrar atas notariais;

IV – reconhecer firmas;

V – autenticar cópias.

O exame dos artigos 6º e 7º, da Lei Federal nº 8.935/1994 não deixa qualquer dúvida quanto ao fato de que as atas notariais não se confundem com as escrituras públicas, uma vez que as primeiras se referem a atestar a ocorrência de fatos (art. 6º, inciso III) , enquanto que as segundas guardam relação com atos e negócios jurídicos que implicam na intervenção do notário  (art. 6º, inciso II).

Quanto a essa distinção, aliás, a doutrina não diverge, verbis:

Segundo os termos da lei, não é possível registrar ou atestar a existência de uma ‘relação jurídica’, como a obrigação de pagar ou de entregar determinada coisa, muito menos a responsabilidade de alguém por um determinado ato ou fato, porque, para isso, obviamente há instrumentos próprios, como, por exemplo, o contrato particular e a escritura pública” (Marcelo José Magalhães Bonizzi,  in Fundamentos da Prova Civil, Editora RT, 2017, p. 108).

Enquanto a escritura documenta declarações de vontade (CC/2002, art. 215), através da ata notarial o tabelião registra outros fatos jurídicos. Nesse sentido, dispõe o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Paraná, p. ex., que ‘a ata notarial é a certificação de fatos jurídicos, a requerimento da parte interessada e por constatação pessoal do tabelião, substituto ou escrevente, cujo objeto não comporte a lavratura de escritura pública.” (José Miguel Garcia Medina, in Novo Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 5ª edição, 2017, p. 692).

A ata notarial não se confunde com a escritura pública. Enquanto na escritura o tabelião recebe a manifestação das partes (ato ou negócio jurídico), dando-lhe suporte formal e qualificando-o juridicamente, a ata notarial se presta apenas à narração de um fato presenciado e apreendido pelos sentidos (fato jurídico), sem a qualificação jurídica do fato (Barndelli, Direito Notarial, p. 331). Em outras palavras, a escritura pública revela a vontade das partes, manifestada diante do tabelião; a ata notarial revela a consubstanciação de um fato atestado pelo tabelião. A ata notarial é o desdobramento de praxes, usos e costumes que o tempo sedimentou, e, ao longo da evolução notarial, teve a acolhida legislativa e disciplina regulamentar que lhe deram o status de instrumento público (João Teodoro da Silva. Ata notarial, RDI 53/169)”. (Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery, in CPC Comentado, Ed RT, 17ª edição, 2018, pp. 1175/1176).

Sucede que, apesar da manifesta diferença entre a ata notarial e a escritura pública, ao regulamentar o artigo 216-A, da Lei Federal nº 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), que versa sobre a usucapião extrajudicial, o CNJ editou o Provimento nº 65/2017 que, entre outras matérias, acabou estabelecendo critério para o valor a ser cobrado pela elaboração de atas notariais, data máxima vênia, incidindo em inconstitucionalidade e ilegalidade.

Eis o teor do provimento em questão, na parte em que menciona a ata notarial:

Art. 26. Enquanto não for editada, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, legislação específica acerca da fixação de emolumentos para o procedimento da usucapião extrajudicial, serão adotadas as seguintes regras:

I – no tabelionato de notas, a ata notarial será considerada ato de conteúdo econômico, devendo-se tomar por base para a cobrança de emolumentos o valor venal do imóvel relativo ao último lançamento do imposto predial e territorial urbano ou ao imposto territorial rural ou, quando não estipulado, o valor de mercado aproximado;

(…)

Parágrafo único. Diligências, reconhecimento de firmas, escrituras declaratórias, notificações e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial, certidões, buscas, averbações, notificações e editais relacionados ao processamento do pedido da usucapião serão considerados atos autônomos para efeito de cobrança de emolumentos nos termos da legislação local, devendo as despesas ser adiantadas pelo requerente.

Conforme já é de conhecimento geral, os emolumentos têm natureza de taxa que, por sua vez, é espécie do gênero tributo, submetendo-se ao princípio da reserva legal (CF, art.  150, I e 146, inciso III, a), razão porque, por motivos óbvios, não poderia o tema ser tratado pelo Provimento nº 65/2017 do CNJ que chegou, inclusive, em seu artigo 26, inciso I, a mensurar a base de cálculo do emolumento.

Ademais, ainda que se pudesse abstrair a referida inconstitucionalidade material, ao dispor que a ata notarial deve ser considerada um ato de conteúdo econômico e ao determinar  que as diligências e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial devem ser considerados atos autônomos para efeito da cobrança de emolumentos das partes, o artigo 26, inciso I e § único, do provimento em questão, acabou equiparando esse instituto a uma escritura pública, ignorando as normas gerais estabelecidas pela Lei Federal nº 10.169/2000 relativamente à fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

É que, sem dar margem a qualquer dúvida, a Lei Federal nº 10.169/2000 assim dispõe:

Art. 1o Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei.

Parágrafo único. O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.

Art. 2o Para a fixação do valor dos emolumentos, a Lei dos Estados e do Distrito Federal levará em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro, atendidas ainda as seguintes regras:

I – os valores dos emolumentos constarão de tabelas e serão expressos em moeda corrente do País;

II – os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais e de registro serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato;

III – os atos específicos de cada serviço serão classificados em:

  1. a) atos relativos a situações jurídicas, sem conteúdo financeiro, cujos emolumentos atenderão às peculiaridades socioeconômicas de cada região;
  2. b) atos relativos a situações jurídicas, com conteúdo financeiro, cujos emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

Parágrafo único. Nos casos em que, por força de lei, devam ser utilizados valores decorrentes de avaliação judicial ou fiscal, estes serão os valores considerados para os fins do disposto na alínea b do inciso III deste artigo.

Art. 3o É vedado:

I – (VETADO)

II – fixar emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro;

III – cobrar das partes interessadas quaisquer outras quantias não expressamente previstas nas tabelas de emolumentos;

IV – cobrar emolumentos em decorrência da prática de ato de retificação ou que teve de ser refeito ou renovado em razão de erro imputável aos respectivos serviços notariais e de registro;

(… )

Art. 7o O descumprimento, pelos notários e registradores, do disposto nesta Lei sujeitá-los-á às penalidades previstas na Lei no 8.935, de 18 de novembro de 1994, sem prejuízo da aplicação de outras sanções legais.

Assim, a teor do que dispõe o artigo 2º, inciso II, da Lei em exame, os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato.

E a lei ainda classifica os atos específicos de cada serviço em dois grupos distintos: os atos relativos a situações jurídicas sem conteúdo financeiro (art. 2º, III, a) e os atos relativos a situações jurídicas com conteúdo financeiro (art. 2º, III, b), sendo que somente quanto a esses últimos  os emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

Assim, voltando ao aspecto conceitual da ata notarial, por se tratar de ato através do qual se pretende tão somente atestar a ocorrência de um fato, não se confundindo o fato com um ato ou negócio jurídico (o que ensejaria a lavratura de uma escritura pública, se fosse o caso), não há como se classificar a ata notarial como um ato relativo a situação jurídica com conteúdo financeiro, como pretendeu o artigo 26, inciso I, do Provimento nº 65/2017 do CNJ.

A existência e o modo de existir de algum fato (art. 384 do NCPC), enquanto objeto da ata notarial, exatamente porque não se confundem com um ato ou negócio jurídico, não têm qualquer conteúdo financeiro (art. 2º, III, a, da Lei Federal nº 10.169/2000), razão pela não se pode cobrar emolumentos mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, tal qual se dá com as escrituras públicas.

Ademais, considerando-se que, para fins de usucapião extrajudicial, o artigo 216-A, inciso I, da LRP, deixa patente que a ata notarial tem a finalidade de atestar o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 do NCPC, não faz o menor sentido a equiparação de tal ato com uma escritura pública.

O certo é que, a prevalecer o artigo 26, do Provimento nº 65/2017 do CNJ, a principal finalidade da lei restará esvaziada na prática, na exata medida em que se instituiu a usucapião extrajudicial como uma forma de desafogar o Judiciário, transferindo-se para os cartórios de notas e de registro de imóveis grande parcela dos pedidos de usucapião, de modo a ser facilitar para os interessados o reconhecimento do direito de propriedade.

Teremos uma situação, no mínimo, inusitada: se o interessado optar pela via judicial, provando a presença dos requisitos legais para usucapir um bem imóvel (justo título, boa-fé, tempo da posse, continuidade, não oposição, ocupação para fins de moradia, conforme o tipo de usucapião), o interessado precisará pagar as custas processuais (caso não faça jus aos benefícios da gratuidade judiciária) e, obtendo sentença favorável, arcar com o pagamento dos emolumentos referentes ao registro do imóvel no cartório respectivo.

No entanto, caso opte pela via extrajudicial da usucapião, o interessado deverá pagar os emolumentos referentes à lavratura da ata notarial, no mesmo valor que pagaria por uma escritura e, também, os valores decorrentes do registro do imóvel no cartório respectivo, o que fará com que a via extrajudicial seja mais onerosa do que a judicial!

É que, como é intuitivo, sendo a ata notarial uma prova pré-constituída de uso facultativo pela parte interessada, os fatos que seriam atestados pelo tabelião podem perfeitamente ser provados através da juntada de documentos (pagamento de IPTU, taxas de condomínio, energia elétrica, etc …) e da oitiva de testemunhas na fase processual adequada (audiência de instrução e julgamento), sem que, para isso,  se tenha que arcar com qualquer despesa com a produção de tal prova.

Mas há outra incoerência.

Na via judicial, exatamente porque já é proprietário e precisa apenas de uma decisão judicial que declare esse direito, por motivos óbvios, o interessado não precisa de uma escritura pública como condição para o acolhimento de seu pedido. No entanto, caso opte pela via extrajudicial, diante do valor cobrado pela lavratura da ata notarial, é como se o interessado precisasse de uma escritura pública para poder ver declarado, pelo titular do cartório de registro de imóveis, o direito de propriedade.

Então, fica a pergunta inevitável: quem, em sã consciência, sabendo que os gastos serão muito maiores, irá optar pela via extrajudicial?

Eis os motivos pelos quais, com a devida vênia, abstraindo-se a já referida inconstitucionalidade material, é ilegal a equiparação levada a efeito pelo artigo 26, inciso I, do Provimento nº 65/2017 do CNJ, razão pela qual não se pode admitir que, em se tratando de usucapião extrajudicial (e, de resto, em qualquer outra hipótese concreta) a ata notarial seja considerada um ato de conteúdo financeiro (ou econômico, como utilizado pela norma questionada).

Mas não é apenas esse o problema do Provimento em exame.

É que, ao determinar, no § único do artigo 26, que as diligências e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial devem ser considerados atos autônomos para efeito da cobrança de emolumentos das partes, o Provimento nº 65/2017 do CNJ contraria o artigo 3º, inciso III, da Lei Federal nº 10.169/2000 segundo o qual é vedado cobrar das partes interessadas quaisquer outras quantias não expressamente prevista nas tabelas de emolumentos.

Isso porque, pelo menos no Estado do Amazonas, a Lei Ordinária nº 2.751/2002 assim dispõe:

Art. 5º Sob pena de responsabilidade e infração disciplinar prevista na Lei Federal nº 8.935, de 18.11.94 (capítulo IV, arts. 31 a 36), e sem prejuízos de outras cominações legais, é vedada a exigência ou a cobrança de emolumentos não previstos nesta lei pelos Notários e Registradores e agentes públicos aos mesmos equiparados, ou, em valores superiores aos legalmente fixados, sendo-lhes vedado:

I – repassar aos usuários as despesas decorrentes de seus serviços, a qualquer título ou pretexto;

(…)

III – cobrar das partes interessadas quaisquer quantias referentes a gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos;

Mais uma vez, abstraindo-se a notória inconstitucionalidade material, não é difícil perceber que, ao considerar as diligências e atos preparatórios para a lavratura da ata notarial como atos autônomos para efeito de cobrança de novos valores, a título de emolumentos, o provimento em questão é manifestamente ilegal, eis que contraria, a um só tempo, as disposições do artigo 3º, inciso III, da Lei Federal nº 10.169/2000 (que, saliente-se, estabelece normas gerais para a cobrança de emolumentos) e ao artigo 5º, inciso III, da Lei Estadual nº 2.751/2002.

Só nos resta esperar que algum dos legitimados (CFOAB, por exemplo) resolva propor uma ADI contra os referidos dispositivos do malsinado Provimento nº 65/2017 do CNJ que, saliente-se, não padece apenas desses vícios, conforme bem observou o excelente artigo “O provimento 65/CNJ e a restrição ilegítima à usucapião extrajudicial” ( http://www.torresepires.adv.br/o-provimento-65-cnj-e-a-restricao-ilegitima-a-usucapiao-extrajudicial/).

Aguardo a douta opinião dos colegas.

Passados mais de 4 anos de vigência do Novo CPC, infelizmente, o que se observa na prática forense manauara é que a fase de saneamento e organização do processo não foi muito bem compreendida por alguns magistrados.

É que, se, dar margem a qualquer dúvida, assim determina o Novo CPC:

Art. 357.  Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I – resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Apesar de não haver disposição expressa na lei processual, antes de proceder ao saneamento e organização do processo, o juiz deve aplicar por analogia o artigo 348 do NCPC e determinar a intimação das partes a fim de que especifiquem as provas que pretendem produzir, após o que, se não for caso de extinção do processo ou de julgamento antecipado do mérito, já se pode passar para a fase do art. 357 do NCPC.

Primeiramente, o juiz deverá resolver as questões processuais pendentes. Por exemplo: falta de intimação do autor para se manifestar em réplica, falta de intimação do autor para se manifestar sobre eventual pedido reconvencional formulado pelo réu), conforme previsto no artigo 357, I, do NCPC.

Em seguida, ainda na fase de saneamento a teor do que determina o artigo 357, II, do NCPC, deverá o juiz definir o fatos controvertidos, até porque não se produz prova quanto a fatos incontroversos no processo, após o que examinará os pedidos de provas formulados pelas partes, deferindo-os ou não através de decisão fundamentada. Ou seja: a fase de admissibilidade (ou não) da prova deve ocorrer no momento do saneamento e organização do processo.

O artigo 357, inciso III, do NCPC determina que, na mesma fase processual, o juiz decida acerca do sistema se distribuição do ônus da prova que irá aplicar no processo: estático (previsto no artigo 373, caput e incisos I e II) ou dinâmico (artigo 373, parágrafos 1o e 2o, do NCPC).

Por sua vez, segundo o art. 357, inciso IV, do NCPC, ainda nessa fase processual, o juiz deve definir quais são as questões de direito que deverão ser consideradas pela futura sentença, por exemplo: se há não direito à indenização, se o contrato deve ou não ser rescindido, se deve ou não ser decretado o divórcio do casal em razão de descumprimento das obrigações conjugais, ou seja, será a casuística quem dirá o que deve ser indicado pelo juiz.

Finalmente, de acordo como que dispõe o artigo 357, inciso V, do NCPC, somente se for necessária a produção da prova oral (depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas, etc…), que já deverá ter sido decidido por aplicação do inciso II do artigo 373, o juiz deverá determinar a realização da audiência de instrução e julgamento, momento adequado, como regra, para a produção daquele tipo de prova.

Infelizmente, conforme se tem visto na prática forense local, são raros os magistrados que proferem essa decisão de saneamento e organização do processo, nos moldes determinados pelo artigo 373 do atual CPC, o que acaba contribuindo para a desnecessária demora da prestação jurisdicional, na exata medida em que tal dispositivo foi introduzido com os olhos voltados para o princípio da economia processual e, também, para preparar o processo para a prolação de uma sentença de mérito livre de vícios.

Após a publicação do novo CPC, inicio a análise das inovações pelo instituto do litisconsórcio e, de logo, verifico que o legislador incluiu alterações dignas de aplausos.

Começando pelo litisconsórcio facultativo, o artigo 46 do CPC ainda em vigor assim dispõe:

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.  

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

Por sua vez, no novo CPC, o tema é objeto do artigo 113, cuja redação é a seguinte:

Art. 113.  Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II – entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;

III – ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.  

§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

§ 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

Percebe-se que o novo texto deixou de repetir o que dispõe o inciso II do atual CPC, segundo o qual o litisconsórcio é facultativo quando “os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito”, no que andou bem, na exata medida em que, se tal situação ocorrer, as causas já são conexas, devendo incidir o previsto no inciso II do artigo 113 do novo CPC.

Já a limitação do litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, no novo CPC, teve a sua redação atualizada (artigo 113, §§ 1º e 2º), para permitir que o mesmo se dê também na liquidação de sentença ou na execução.

Quanto aos litisconsórcios necessário e unitário, em boa hora o legislador resolveu a confusão conceitual que ocorre no artigo 47, caput, do CPC ainda em vigor, cuja redação é a seguinte:

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.  

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.  

Conforme se percebe do exame do texto ainda em vigor, o litisconsórcio é necessário quando, por disposição legal ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todos os litisconsortes, ou seja, sempre que o litisconsórcio for necessário também será unitário.

O referido conceito legal, entretanto, não se apresenta adequado, na exata medida em que há casos em que o litisconsórcio pode ser necessário e simples, assim como pode ser unitário e, ao mesmo tempo, facultativo.

Tal equívoco será corrigido quando entrar em vigor o novo CPC, conforme se infere do exame dos artigos 114 e 116:

Art. 114.  O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 115.  A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único.  Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Art. 116.  O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

Conforme se percebe, o novo texto legal resolve muito bem o equívoco anterior, eis que separa os conceitos de litisconsórcio necessário no artigo 114 e de litisconsórcio unitário no artigo 116 (Esses artigos já merecem cores fortíssimas!).

Essa é apenas uma das muitas alterações constantes do texto do novo CPC. Postarei as outras em breve. Aguardarei a participação dos colegas.

Agora sim! Foi publicado no DJU de hoje, 17.03.2015, o novo CPC.

Houve 07 (sete) vetos ao texto.

Conforme mencionei no post anterior, muito em breve farei alguns comentários sobre as inovações constantes do referido diploma processual.

Depois de alguns anos de espera, finalmente, o novo CPC foi sancionado na tarde de hoje.

Apesar de não ser oficial, eis que ainda não ocorreu a indispensável publicação, há quem afirme que houve 7 (sete) vetos.

Irei aguardar a publicação oficial para fazer uma leitura detalhada e, em seguida, postar alguns comentários sobre as principais inovações.

Aguardo a participação de todos, principalmente aqueles que foram meus alunos.

Cores fortíssimas a todos!

PS: Eu voltei ao blog pra ficar!

Não sei se todos atentaram para o fato, mas a chamada aprovação do projeto denominado pela imprensa como “cura gay” não se deu através de um projeto de lei, mas, em verdade, através de um Projeto de Decreto Legislativo.

Pode não parecer, mas a distinção é MUITO relevante.

O Projeto de Decreto Legislativo, recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados, teve por fundamento o artigo 49, inciso V, da CF:

Art. 49 – É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(…)

V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

As justificativas para a elaboração do referido Projeto de Decreto Legislativo estão no link abaixo:

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=1E3DEE05969B392F34319E4895CE9B19.node1?codteor=887984&filename=Avulso+-PDC+234/2011

Eu fiz um estudo do projeto inteiro (inclusive as suas justificativas) e acabei concluindo o seguinte:

1) A sustação da aplicação do parágrafo único do artigo 3o e do artigo 4o, ambos da Resolução n. 1/1999 do Conselho Federal de Psicologia, é INCONSTITUCIONAL, na exata medida em que, ao permitir que o Congresso Nacional possa sustar os atos normativos DO PODER EXECUTIVO que exorbitem do poder regulamentar, o artigo 49, inciso V, da CF/88, não pode ser aplicado em relação a atos emanados do Conselho Federal de Psicologia que, por ser uma autarquia, obviamente, não se equipara ao Poder Executivo.

2) Segundo a jurisprudência do STF (vide ADI 1533-DF) a aplicação do que dispõe o artigo 49, inciso V, da CF/88 exige que exista uma LEI ESPECÍFICA em relação a qual o ato regulamentador tenha sido editado, O QUE NÃO OCORRE NO CASO.

É que o exame das justificativas do Projeto de Decreto Legislativo em questão deixa patente que o mesmo se limita a fazer alegações no sentido de que a Resolução do Conselho Federal de Psicologia teria contrariado diversos princípios constitucionais, mas não aponta, EM NENHUM MOMENTO, A LEI ESPECÍFICA em relação a qual o ato regulamentador (no caso, a Resolução do CFP) teria exorbitado.

Portanto, numa análise puramente técnica, esse Decreto Legislativo, caso entre em vigor, será manifestamente inconstitucional.

3) Finalmente, abstraindo-se o aspecto da inconstitucionalidade, o projeto em questão, caso aprovado, será INÓCUO, na exata medida em que a sustação do parágrafo único do artigo 3o e do artigo 4o, ambos da Resolução 1/1999 do CFP, não mudará em nada a intenção do ato, uma vez que o caput do artigo 3o continuará em vigor e dizendo o seguinte:

Art. 3o Os psicólogos não exercerão qualquer ação que favoreça a patologização de comportamentos ou práticas homoeróticas , nem adotarão ação coercitiva tendente a orientar homossexuais para tratamentos não solicitados.

 Como se vê, mesmo com a sustação daqueles dispositivos, continuará intacta a idéia de que não se deve considerar como doença o homossexualismo.

Aguardo a manifestação dos colegas.