A inconstitucionalidade e a ilegalidade do Provimento nº 65/2017 do CNJ quanto aos valores cobrados pela lavratura de ata notarial para fins de usucapião extrajudicial

05/05/2019

Conforme já é de conhecimento geral, desde a vigência do Novo CPC, segundo as disposições do artigo 1.071 (que acrescentou o artigo 216-A da Lei Federal n. 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos), passou a se admitir a usucapião extrajudicial em nosso ordenamento jurídico, cujo procedimento deve ter curso, facultativamente (o interessado pode optar pela via judicial), perante  o cartório de registro de imóvel de situação do imóvel usucapiendo.

 

Era esse o inteiro teor do referido dispositivo legal:

Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:

I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;

II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;

III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;

IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.

  • 1o O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido.
  • 2o Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância.
  • 3o O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido.
  • 4o O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.
  • 5o Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.
  • 6o Transcorrido o prazo de que trata o § 4o deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5o deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.
  • 7o Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida, nos termos desta Lei.
  • 8o Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido.
  • 9o A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.
  • 10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.

Sucedeu que o referido artigo 216-A teve a sua redação recentemente modificada pela Lei Federal nº 13.465/2017 e passou a ter o seguinte teor:

Art. 216-A. …………………………………………………

 

I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil);

II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes;

…………………………………………………………………………

  • 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, o titular será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar consentimento expresso em quinze dias, interpretado o silêncio como concordância.

………………………………………………………………………….

  • 6º Transcorrido o prazo de que trata o § 4º deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5º deste artigo e achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

………………………………………………………………………….

  • 11. No caso de o imóvel usucapiendo ser unidade autônoma de condomínio edilício, fica dispensado consentimento dos titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou averbados na matrícula dos imóveis confinantes e bastará a notificação do síndico para se manifestar na forma do § 2º deste artigo.
  • 12. Se o imóvel confinante contiver um condomínio edilício, bastará a notificação do síndico para o efeito do § 2º deste artigo, dispensada a notificação de todos os condôminos.
  • 13. Para efeito do § 2º deste artigo, caso não seja encontrado o notificando ou caso ele esteja em lugar incerto ou não sabido, tal fato será certificado pelo registrador, que deverá promover a sua notificação por edital mediante publicação, por duas vezes, em jornal local de grande circulação, pelo prazo de quinze dias cada um, interpretado o silêncio do notificando como concordância.
  • 14. Regulamento do órgão jurisdicional competente para a correição das serventias poderá autorizar a publicação do edital em meio eletrônico, caso em que ficará dispensada a publicação em jornais de grande circulação.
  • 15. No caso de ausência ou insuficiência dos documentos de que trata o inciso IV do caput deste artigo, a posse e os demais dados necessários poderão ser comprovados em procedimento de justificação administrativa perante a serventia extrajudicial, que obedecerá, no que couber, ao disposto no § 5º do art. 381 e ao rito previsto nos arts. 382 e 383 da Lei nº 13.105, de 16 março de 2015 (Código de Processo Civil)

Não é o objetivo do presente artigo comentar as modificações na redação do referido artigo 216-A, da LRP, até porque já existe farto material doutrinário a esse respeito (inclusive na internet).

O que se pretende aqui, em verdade, é abordar a inconstitucionalidade e a ilegalidade do Provimento nº 65/2017 do CNJ na parte que dispõe sobre os valores que devem ser cobrados para fins de lavratura de ata notarial para fins de usucapião extrajudicial , o que se passa a fazer nas linhas seguintes.

Primeiramente, sobre a ata notarial, convém transcrever o artigo 384 do NCPC:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Conforme se infere do exame do referido dispositivo legal, a finalidade da ata notarial é atestar a existência e o modo de existir de um fato que, obviamente, não se confunde com um ato ou negócio jurídico.

Essa distinção será importante daqui a algumas linhas.

O certo é que a ata notarial é prova pré-constituída (acerca da existência e o modo de existir de um fato) a ser utilizada pelo interessado, futuramente,  em um eventual processo civil (mas não há óbice para a sua utilização em processo penal, trabalhista, etc…).

No entanto, ao contrário do que possa parecer, a ata notarial não é novidade em nosso ordenamento jurídico, eis que a Lei Federal nº 8.935/1994 já se referia a esse instituto:

 Art. 6º Aos notários compete:

I – formalizar juridicamente a vontade das partes;

II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

III – autenticar fatos.

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I – lavrar escrituras e procurações, públicas;

II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III – lavrar atas notariais;

IV – reconhecer firmas;

V – autenticar cópias.

O exame dos artigos 6º e 7º, da Lei Federal nº 8.935/1994 não deixa qualquer dúvida quanto ao fato de que as atas notariais não se confundem com as escrituras públicas, uma vez que as primeiras se referem a atestar a ocorrência de fatos (art. 6º, inciso III) , enquanto que as segundas guardam relação com atos e negócios jurídicos que implicam na intervenção do notário  (art. 6º, inciso II).

Quanto a essa distinção, aliás, a doutrina não diverge, verbis:

Segundo os termos da lei, não é possível registrar ou atestar a existência de uma ‘relação jurídica’, como a obrigação de pagar ou de entregar determinada coisa, muito menos a responsabilidade de alguém por um determinado ato ou fato, porque, para isso, obviamente há instrumentos próprios, como, por exemplo, o contrato particular e a escritura pública” (Marcelo José Magalhães Bonizzi,  in Fundamentos da Prova Civil, Editora RT, 2017, p. 108).

Enquanto a escritura documenta declarações de vontade (CC/2002, art. 215), através da ata notarial o tabelião registra outros fatos jurídicos. Nesse sentido, dispõe o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Paraná, p. ex., que ‘a ata notarial é a certificação de fatos jurídicos, a requerimento da parte interessada e por constatação pessoal do tabelião, substituto ou escrevente, cujo objeto não comporte a lavratura de escritura pública.” (José Miguel Garcia Medina, in Novo Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 5ª edição, 2017, p. 692).

A ata notarial não se confunde com a escritura pública. Enquanto na escritura o tabelião recebe a manifestação das partes (ato ou negócio jurídico), dando-lhe suporte formal e qualificando-o juridicamente, a ata notarial se presta apenas à narração de um fato presenciado e apreendido pelos sentidos (fato jurídico), sem a qualificação jurídica do fato (Barndelli, Direito Notarial, p. 331). Em outras palavras, a escritura pública revela a vontade das partes, manifestada diante do tabelião; a ata notarial revela a consubstanciação de um fato atestado pelo tabelião. A ata notarial é o desdobramento de praxes, usos e costumes que o tempo sedimentou, e, ao longo da evolução notarial, teve a acolhida legislativa e disciplina regulamentar que lhe deram o status de instrumento público (João Teodoro da Silva. Ata notarial, RDI 53/169)”. (Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery, in CPC Comentado, Ed RT, 17ª edição, 2018, pp. 1175/1176).

Sucede que, apesar da manifesta diferença entre a ata notarial e a escritura pública, ao regulamentar o artigo 216-A, da Lei Federal nº 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), que versa sobre a usucapião extrajudicial, o CNJ editou o Provimento nº 65/2017 que, entre outras matérias, acabou estabelecendo critério para o valor a ser cobrado pela elaboração de atas notariais, data máxima vênia, incidindo em inconstitucionalidade e ilegalidade.

Eis o teor do provimento em questão, na parte em que menciona a ata notarial:

Art. 26. Enquanto não for editada, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, legislação específica acerca da fixação de emolumentos para o procedimento da usucapião extrajudicial, serão adotadas as seguintes regras:

I – no tabelionato de notas, a ata notarial será considerada ato de conteúdo econômico, devendo-se tomar por base para a cobrança de emolumentos o valor venal do imóvel relativo ao último lançamento do imposto predial e territorial urbano ou ao imposto territorial rural ou, quando não estipulado, o valor de mercado aproximado;

(…)

Parágrafo único. Diligências, reconhecimento de firmas, escrituras declaratórias, notificações e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial, certidões, buscas, averbações, notificações e editais relacionados ao processamento do pedido da usucapião serão considerados atos autônomos para efeito de cobrança de emolumentos nos termos da legislação local, devendo as despesas ser adiantadas pelo requerente.

Conforme já é de conhecimento geral, os emolumentos têm natureza de taxa que, por sua vez, é espécie do gênero tributo, submetendo-se ao princípio da reserva legal (CF, art.  150, I e 146, inciso III, a), razão porque, por motivos óbvios, não poderia o tema ser tratado pelo Provimento nº 65/2017 do CNJ que chegou, inclusive, em seu artigo 26, inciso I, a mensurar a base de cálculo do emolumento.

Ademais, ainda que se pudesse abstrair a referida inconstitucionalidade material, ao dispor que a ata notarial deve ser considerada um ato de conteúdo econômico e ao determinar  que as diligências e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial devem ser considerados atos autônomos para efeito da cobrança de emolumentos das partes, o artigo 26, inciso I e § único, do provimento em questão, acabou equiparando esse instituto a uma escritura pública, ignorando as normas gerais estabelecidas pela Lei Federal nº 10.169/2000 relativamente à fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

É que, sem dar margem a qualquer dúvida, a Lei Federal nº 10.169/2000 assim dispõe:

Art. 1o Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei.

Parágrafo único. O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.

Art. 2o Para a fixação do valor dos emolumentos, a Lei dos Estados e do Distrito Federal levará em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro, atendidas ainda as seguintes regras:

I – os valores dos emolumentos constarão de tabelas e serão expressos em moeda corrente do País;

II – os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais e de registro serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato;

III – os atos específicos de cada serviço serão classificados em:

  1. a) atos relativos a situações jurídicas, sem conteúdo financeiro, cujos emolumentos atenderão às peculiaridades socioeconômicas de cada região;
  2. b) atos relativos a situações jurídicas, com conteúdo financeiro, cujos emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

Parágrafo único. Nos casos em que, por força de lei, devam ser utilizados valores decorrentes de avaliação judicial ou fiscal, estes serão os valores considerados para os fins do disposto na alínea b do inciso III deste artigo.

Art. 3o É vedado:

I – (VETADO)

II – fixar emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro;

III – cobrar das partes interessadas quaisquer outras quantias não expressamente previstas nas tabelas de emolumentos;

IV – cobrar emolumentos em decorrência da prática de ato de retificação ou que teve de ser refeito ou renovado em razão de erro imputável aos respectivos serviços notariais e de registro;

(… )

Art. 7o O descumprimento, pelos notários e registradores, do disposto nesta Lei sujeitá-los-á às penalidades previstas na Lei no 8.935, de 18 de novembro de 1994, sem prejuízo da aplicação de outras sanções legais.

Assim, a teor do que dispõe o artigo 2º, inciso II, da Lei em exame, os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato.

E a lei ainda classifica os atos específicos de cada serviço em dois grupos distintos: os atos relativos a situações jurídicas sem conteúdo financeiro (art. 2º, III, a) e os atos relativos a situações jurídicas com conteúdo financeiro (art. 2º, III, b), sendo que somente quanto a esses últimos  os emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

Assim, voltando ao aspecto conceitual da ata notarial, por se tratar de ato através do qual se pretende tão somente atestar a ocorrência de um fato, não se confundindo o fato com um ato ou negócio jurídico (o que ensejaria a lavratura de uma escritura pública, se fosse o caso), não há como se classificar a ata notarial como um ato relativo a situação jurídica com conteúdo financeiro, como pretendeu o artigo 26, inciso I, do Provimento nº 65/2017 do CNJ.

A existência e o modo de existir de algum fato (art. 384 do NCPC), enquanto objeto da ata notarial, exatamente porque não se confundem com um ato ou negócio jurídico, não têm qualquer conteúdo financeiro (art. 2º, III, a, da Lei Federal nº 10.169/2000), razão pela não se pode cobrar emolumentos mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, tal qual se dá com as escrituras públicas.

Ademais, considerando-se que, para fins de usucapião extrajudicial, o artigo 216-A, inciso I, da LRP, deixa patente que a ata notarial tem a finalidade de atestar o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 do NCPC, não faz o menor sentido a equiparação de tal ato com uma escritura pública.

O certo é que, a prevalecer o artigo 26, do Provimento nº 65/2017 do CNJ, a principal finalidade da lei restará esvaziada na prática, na exata medida em que se instituiu a usucapião extrajudicial como uma forma de desafogar o Judiciário, transferindo-se para os cartórios de notas e de registro de imóveis grande parcela dos pedidos de usucapião, de modo a ser facilitar para os interessados o reconhecimento do direito de propriedade.

Teremos uma situação, no mínimo, inusitada: se o interessado optar pela via judicial, provando a presença dos requisitos legais para usucapir um bem imóvel (justo título, boa-fé, tempo da posse, continuidade, não oposição, ocupação para fins de moradia, conforme o tipo de usucapião), o interessado precisará pagar as custas processuais (caso não faça jus aos benefícios da gratuidade judiciária) e, obtendo sentença favorável, arcar com o pagamento dos emolumentos referentes ao registro do imóvel no cartório respectivo.

No entanto, caso opte pela via extrajudicial da usucapião, o interessado deverá pagar os emolumentos referentes à lavratura da ata notarial, no mesmo valor que pagaria por uma escritura e, também, os valores decorrentes do registro do imóvel no cartório respectivo, o que fará com que a via extrajudicial seja mais onerosa do que a judicial!

É que, como é intuitivo, sendo a ata notarial uma prova pré-constituída de uso facultativo pela parte interessada, os fatos que seriam atestados pelo tabelião podem perfeitamente ser provados através da juntada de documentos (pagamento de IPTU, taxas de condomínio, energia elétrica, etc …) e da oitiva de testemunhas na fase processual adequada (audiência de instrução e julgamento), sem que, para isso,  se tenha que arcar com qualquer despesa com a produção de tal prova.

Mas há outra incoerência.

Na via judicial, exatamente porque já é proprietário e precisa apenas de uma decisão judicial que declare esse direito, por motivos óbvios, o interessado não precisa de uma escritura pública como condição para o acolhimento de seu pedido. No entanto, caso opte pela via extrajudicial, diante do valor cobrado pela lavratura da ata notarial, é como se o interessado precisasse de uma escritura pública para poder ver declarado, pelo titular do cartório de registro de imóveis, o direito de propriedade.

Então, fica a pergunta inevitável: quem, em sã consciência, sabendo que os gastos serão muito maiores, irá optar pela via extrajudicial?

Eis os motivos pelos quais, com a devida vênia, abstraindo-se a já referida inconstitucionalidade material, é ilegal a equiparação levada a efeito pelo artigo 26, inciso I, do Provimento nº 65/2017 do CNJ, razão pela qual não se pode admitir que, em se tratando de usucapião extrajudicial (e, de resto, em qualquer outra hipótese concreta) a ata notarial seja considerada um ato de conteúdo financeiro (ou econômico, como utilizado pela norma questionada).

Mas não é apenas esse o problema do Provimento em exame.

É que, ao determinar, no § único do artigo 26, que as diligências e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial devem ser considerados atos autônomos para efeito da cobrança de emolumentos das partes, o Provimento nº 65/2017 do CNJ contraria o artigo 3º, inciso III, da Lei Federal nº 10.169/2000 segundo o qual é vedado cobrar das partes interessadas quaisquer outras quantias não expressamente prevista nas tabelas de emolumentos.

Isso porque, pelo menos no Estado do Amazonas, a Lei Ordinária nº 2.751/2002 assim dispõe:

Art. 5º Sob pena de responsabilidade e infração disciplinar prevista na Lei Federal nº 8.935, de 18.11.94 (capítulo IV, arts. 31 a 36), e sem prejuízos de outras cominações legais, é vedada a exigência ou a cobrança de emolumentos não previstos nesta lei pelos Notários e Registradores e agentes públicos aos mesmos equiparados, ou, em valores superiores aos legalmente fixados, sendo-lhes vedado:

I – repassar aos usuários as despesas decorrentes de seus serviços, a qualquer título ou pretexto;

(…)

III – cobrar das partes interessadas quaisquer quantias referentes a gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos;

Mais uma vez, abstraindo-se a notória inconstitucionalidade material, não é difícil perceber que, ao considerar as diligências e atos preparatórios para a lavratura da ata notarial como atos autônomos para efeito de cobrança de novos valores, a título de emolumentos, o provimento em questão é manifestamente ilegal, eis que contraria, a um só tempo, as disposições do artigo 3º, inciso III, da Lei Federal nº 10.169/2000 (que, saliente-se, estabelece normas gerais para a cobrança de emolumentos) e ao artigo 5º, inciso III, da Lei Estadual nº 2.751/2002.

Só nos resta esperar que algum dos legitimados (CFOAB, por exemplo) resolva propor uma ADI contra os referidos dispositivos do malsinado Provimento nº 65/2017 do CNJ que, saliente-se, não padece apenas desses vícios, conforme bem observou o excelente artigo “O provimento 65/CNJ e a restrição ilegítima à usucapião extrajudicial” ( http://www.torresepires.adv.br/o-provimento-65-cnj-e-a-restricao-ilegitima-a-usucapiao-extrajudicial/).

Aguardo a douta opinião dos colegas.

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